عقد البيع العرفي ناقل للملكية وحجيته حجية العقد المسجل

عقد البيع العرفي ناقل للملكية

وحجيته حجية العقد المسجل

مقدمة الكتاب

يوجد الكثير من النصوص القانونية التي تحدث مشكلات عملية عند التطبيق وتحتاج إلي تفسير وتوضيح , ويترتب علي هذا الأمر صدور العديد من الأحكام القضائية التي تتناقض مع بعضها البعض , سواء كانت أحكام ومبادئ صادره من محكمة النقض أو أحكام صادرة من المحاكم الأخرى نتيجة الاختلاف والتناقض في تفسير نصوص القانون التي لم تستقر المحاكم علي تفسير موحد لتلك القوانين .

إن المشرع قد أعطي لمحكمة النقض وظيفة تفسير نصوص القوانين ومهمة توحيد تفسيرها وإرساء المبادئ القانونية منعا للتناقض في الاحكام القضائية , لذلك فقد أعطي المشرع لمحكمة النقض الحق في إصدار المبادئ وألزم جميع المحاكم الأدنى أن تلتزم بتلك المبادئ عند الفصل في المنازعات التي تعرض عليها .

وعلي هديا مما تقدم فإنه يوجد في الحياة العملية العديد من الأحكام والمبادئ التي تصدرها محكمة النقض هي محل نظر وجدال قانوني ومحل خلاف قضائي أمام جميع المحاكم .

ومن أهم الموضوعات التي تثير جدلا وأسع وخلاف كبير في المحاكم في الآونة الأخيرة , هو ما بدأت المحاكم المدنية تتبناه وتأخذ به في دعاوي صحة ونفاذ عقود الملكية العقارية .

وبناء علي ذلك فإن موضوع البحث سوف يكون عن الملكية العقارية , وسوف نتعرض فيه إلي حقيقة الملكية وبيان ما تشتمل علية من حقوق قانونية وبيان كيفية انتقالها بين المتعاقدين وما ينتج عن ذلك من حقوق والتزامات بين المتعاقدين .

وفي سبيل الوصول إلي نتيجة قانونية علمية تفيد المشتغلين في مجال القانون ومن بيدهم مهمة الفصل وتقرير مصير التصرفات العقارية التي تتناولها العقود التي يبرمها الأشخاص للمحافظة علي حقوقهم القانونية وحتى يكون هناك استقرار فيما يتعلق بانتقال الملكية العقارية بين أفراد المجتمع .

سوف نبدأ بالعقود والتصرفات العرفية وما تضمنه القانون المدني من أحكام تولت تنظيم عقود البيع باعتبارها الاساس في انتقال الملكية العقارية , وكيفية انتقال الملكية بين المتعاقدين بموجبها , مع بيان حجيتها القانونية , وهذا ما سوف نتناوله في هذا البحث . 

 الفصل الاول

عقد البيع

إن خطه العمل في هذا المؤلف القانوني تهدف في الأصل إلي بحث الملكية العقارية , وهذا هو الهدف الرئيسي من هذا البحث القانوني , ولكن حتى يكون البحث ذات قيمة علمية ويمكن الوصول إلي بيان كيفية انتقال تلك الملكية علي النحو الصحيح , والتي هي محل تناقض كبير ومخالفة جسيمة لتفسير صحيح القانون في العديد من الاحكام القضائية , الأمر الذي يجب أن نبدأ معه أولا ببحث عقد البيع وكيفية تنظيمه في القانون المدني , والذي هو الركن الأول في انتقال الملكية . 

جاء القانون المدني بتنظيم كامل للعقود بصفة عامة , وقد أولي المشرع عقود الملكية بتنظيم دقيق والتي تعرف بعقود البيع العرفية - الابتدائية - ذلك لأن عقد البيع هو الاساس في انتقال وتداول الحقوق بين الأفراد خاصة الحقوق العقارية .

تعريف عقد البيع العرفي :-

جري العرف علي أن يتولى كلا من البائع والمشتري تدوين ما يتم الاتفاق علية فيما بينهم في ورقة عادية تحمل كافة الالتزامات المتفق عليها والتي تكون حجة فيما ورد بها علي أطراف العقد , وهذه الورقة تسمي بعقد البيع العرفي , وهو يختلف عن العقد المسجل والذي يتم توثيقه في وتسجيله في سجلات رسمية بعد القيام بالتحقق من صفة البائع السابق بالسجلات وبحث العين محل التعامل وغير ذلك من الإجراءات القانونية لحماية أطراف العقد .

 ماهية عقد البيع :-

البيع هو اجتماع إرادة طرفان علي إبرام تصرف قانوني يترتب علية أنشاء التزامات متبادلة بينهم علي أحداث واقعه مادية يقرها القانون .

أولا :- أركان عقد البيع

وضع القانون حماية لإرادة المتعاقدين أركان وشروط هامة لأبد من مراعاتها عند التعاقد لتنظيم انتقال الحقوق العقارية وغيرها بين الأشخاص , وجعل المشرع للعقود أركان يجب توافرها وشروط لابد من مراعاة صحتها , حتى يكون العقد ملزما وحجة علي أطرافة فيما ورد به , وتتمثل اركان العقد في :-

1 :- الركن الأول :- الرضا .

الرضا هو الأصل في التعاقد , وبدون الرضا ينعدم التصرف القانونية , ولا يكون للتصرف أثار قانونية تنشا عنه , ويجب أن يكون الرضا متطابق بين الطرفان وعن إرادة حرة غير مشوبة بأي عيب من عيوب الإرادة من غش أو تدليس أو أكراه أو غلط .

تنص المادة 89 مدني علي أنه " يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن ارادتين متطابقتين، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد " .

2 :- الركن الثاني :- المحل .

وهو الشيء العيني أو الواقعة المادية التي يتعامل عليها أطراف العقد ويشترط فيها :-

أ :- أن يكون محل العقد شيء موجود أو قابل للوجود .

تنص المادة 131– (1) يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا.

(2) غير أن التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة باطل ولو كان برضاه، إلا في الأحوال التي نص عليها في القانون.

كما تنص المادة 132– إذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاته كان العقد باطلا.

ب :- أن يكون معين بالذات أو قابل للتعيين .

مادة 133– (1) إذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته، وجب أن يكون معينا بنوعه ومقداره وإلا كان العقد باطلا.

(2) ويكفي أن يكون المحل معينا بنوعه فقط إذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقداره . وإذا لم يتفق المتعاقدان على درجة الشيء ، من حيث جودته ولم يمكن استخلاص ذلك من العرف أو من أي ظرف أخر ، التزم المدين بأن يسلم شيئا من صنف متوسط .

ج :- أن يكون مقدرا بالنقود أو قابل للتقدير .

كل ما يمكن تقديره بالنقود من الأشياء المادية يصلح أن يكون محل للتعاقد عليه , وأيضا يجوز أن يكون محلا للبيع الاشياء المعنوية مثل حقوق الملكية الفكرية أو العلامات والأسماء التجارية .

مادة 134- إذا كان محل الالتزام نقودا ، التزم المدين بقدر عددها المذكور في العقد دون أن يكون لارتفاع قيمة هذه النقود أو لانخفاضها وقت الوفاء أي أثر.

د :- عدم مخالفه النظام العام والآداب .

مادة 135- إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام أو الآداب كان العقد باطلا.

الركن الثالث :- السبب .

يجب أن يكون للعقد سبب قانوني مشروع حتى ينتج أثارة القانونية فيما بين أطرافة , والسبب هو الواقعة القانونية التي يقرها القانون.

مثال :- الإيجار هو سبب قانوني يبيح بموجبة القانون الحق لأي شخص أن يقوم بتأجير شيء للغير , ولكن يجب أن يكون التأجير لأجل عمل مشروع مثل السكن أو لاستخدام العين المؤجر في غرض يبيحه القانون , ولكن لا يجوز التأجير لاستخدام السكن في أعمال منافية للآداب أو غير ذلك .

المواد القانونية :- مادة 136– إذا لم يكن للالتزام سبب ، أو كان سببه مخالفا للنظام العام أو الآداب ، كان العقد باطلا.

مادة 137– (1) كل الالتزام لم يذكر له سبب في العقد يفترض أن له سببا مشروعا ، ما لم يقم الدليل على غير ذلك.

(2) ويعتبر السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك ، فإذا قام الدليل على صورية السبب فعلي من يدعي أن للالتزام سببا أخر مشروعا أن يثبت ما يدعيه.

يجب أن يكون لكل تعاقد سبب مشروع ينشأ علية التعاقد ويكون سبب لانتقال الملكية بين الطرفان , ولا يجوز أن يكون السبب مخالفا للقانون أو مخالف للنظام العام والآداب .

ثانيا :- شروط عقد البيع

نظم المشرع الأركان الأساسية التي ينشأ عليها العقد والتي إذا أنتفي منها ركن كان العقد منعدم لا وجود له , ثم جاء المشرع بالعديد من الشروط المكملة للأركان , وجعل من تلك الشروط أسباب لصحة التعاقد , والتي بدونها يكون العقد باطلا أو قابل للبطلان بحسب قوة الشرط وتعلقه بالنظام العام .

وهذه الشروط منها الشروط الشكلية أو الموضوعية التي تتعلق بموضوع العقد وبيان ذلك فيما يلي :-

1 :- الشروط الشكلية للتعاقد .

حدد المشرع شروط شكلية يجب مراعاتها عند التعاقد وهي التي تتعلق بكيفية أثبات التعاقد أو التصرف المنشأ للحقيق المتبادلة بين المتعاقدين , وتلك الشروط هي :-  

 أ :- الكتابة .

جعل القانون من الكتابة الشرط الشكلي الأول لإثبات وجود التصرف أو الواقعة القانونية محل التعاقد , ذلك لأن الكتابة هي الشكل الذي يستطيع المتعاقدان الرجوع إلية في أثبات واقعة البيع وما يترتب عليها من التزامات متبادلة بين المتعاقدان .  

وبدون الكتابة لا يجوز قانونا أثبات قيام التعاقد , إلا طبقا لقواعد الإثبات المقرر في قانون الإثبات , الأمر الذي يكون مرهقا للمتعاقدين إثبات وجود الواقعة محل العقد .

حيث تنص المادة الأولي إثبات " علي الدائن  إثبات  الالتزام وعلي المدين  إثبات  التخلص منه " .

كما تنص المادة 61 من قانون الإثبات علي أنه " لا يجوز إثبات بشهادة الشهود ولو لم تزد القيمة على خمسمائة جنيه معدله بالقانون 18/99 . (أ‌)  فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي .

ب :- التسجيل .

جاءت التشريعات القانونية بتنظيم أكثر دقة لتداول الحقوق العقارية تحديدا , حيث ألزم المشرع في قانون الشهر العقاري وقانون السجل العيني بضرورة أن تكون جميع التصرفات العقارية مسجلة طبقا لنظام السجل العيني أو الشهر العقاري .

ولكن هذه القوانين تجاوزت وغالت كثيرا في هذا الأمر , منذ نشأتها وحتى فترة قريبة , الأمر الذي أدي إلي إحجام جميع الملاك والمشترين من القيام بتسجيل الملكية العقارية فيما بينهم لتنتقل بشكل قانوني صحيح , نظر للمغالاة في رسوم التسجيل أو الشهر .

الأمر الذي ترتب علية انقطاع تسلسل الملكية بين المتعاقدين منذ أكثر من سبعون سنة وحتى الأن , وأصبحت العقارات بدون ملاك علي قيد الحياة .

2 :- الشروط الموضوعية .

عند إبرام أي تعاقد يجب أن يراعي فيه العديد من الشروط التي يتطلبها القانون لضمان صحة التصرف بين المتعاقدين , وتتمثل تلك الشروط فيما يلي :-

أ:- توافر أهلية التعاقد .

الأهلية القانونية لإبرام العقود , هي أهم شروط صحة التعاقد , حيث أنه لا يجوز إبرام أي عقد عن إرادة معيبة أو إرادة منعدمة .

تنص المادة 91 من القانون المدني علي أنه " ينتج التعبير عن الإرادة أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه ، ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به ، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك.

ب :- خلو التعاقد من عيوب الإرادة .

تتعدد عيوب الإرادة التي تؤثر علي إرادة المتعاقد , منها ما يتعلق بالشيء محل التعاقد ومنها ما يكون يقع علي شخص المتعاقد مما يؤثر علي إرادته ويحول بينه وبين الوصول إلي حقيقة ما يتم التعاقد علية , وبيان ذلك فيما يلي :-  

الغلط :-

مادة 120- إذا وقع المتعاقد في غلط جوهري جاز له أن يطلب إبطال العقد ، أن كان المتعاقد الآخر قد وقع مثله في هذا الغلط ، أو كان على علم به ، أو كان من السهل عليه أن يتبينة .

مادة 121– (1) يكون الغلط جوهريا إذا بلغ حدا من الجسامة بحيث يمتنع معه المتعاقد عن إبرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط.

(2) ويعتبر الغلط جوهريا على الأخص.

( أ ) إذا وقع في صفة للشيء تكون جوهرية في اعتبار المتعاقدين أو يجب اعتبارها كذلك لما يلابس العقد من ظروف ولما ينبغي في التعامل من حسن نية.

( ب ) إذا وقع في ذات التعاقد أو في صفة من صفاته ، وكانت تلك الذات أو هذه الصفة السبب الرئيسي في التعاقد.

مادة 122– يكون العقد قابلا للإبطال لغلط في القانون ، إذا توافرت فيه شروط الغلط في الواقع طبقا للمادتين السابقتين ، هذا ما لم يقض القانون بغيره.

مادة 123– لا يؤثر في صحة العقد مجرد الغلط في الحساب ، ولا غلطات القلم ، ولكن يجب تصحيح الغلط.

مادة 124– (1) ليس لمن وقع في غلط أن يتمسك به على وجه يتعارض مع ما يقضي به حسن النية.

(2) ويبقي بالأخص ملزما بالعقد الذي قصد إبرامه ، إذا أظهر الطرف الآخر استعداده لتنفيذ هذا العقد.

التدليس :-

مادة 125– (1) يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها أحد المتعاقدين ، أو نائب عنه ، من الجسامة بحيث لولاها لما أبرم الطرف الثاني العقد.

(2) ويعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة ، إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة أو هذه الملابسة.

مادة 126– إذا صدر التدليس من غير المتعاقدين ، فليس للمتعاقد المدلس عليه أن يطلب أبطال العقد ، ما لم يثبت أن التعاقد الآخر كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا التدليس.

الإكراه :-

مادة 127– (1) يجوز إبطال العقد للإكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بعثها المتعاقد الآخر في نفسه دون حق وكانت قائمة على أساس.

(2) وتكون الرهبة قائمة على أساس إذا كانت ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعها أن خطرا جسيما محدقا يهدده هو أو غيره في النفس أو الجسم أو الشرف أو المال.

(3) ويراعي في تقدير الإكراه جنس من وقع عليه الإكراه وسنه وحالته الاجتماعية والصحية وكل ظرف أخر من شأنه أن يؤثر في جسامة الإكراه .

مادة 128– إذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين ، فليس للمتعاقد المكره أن يطلب إبطال العقد ، ما لم يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا الإكراه.

الغبن .

مادة 129– (1) إذا كانت التزامات أحد المتعاقدين لا تتعادل البتة مع ما حصل عليه هذا المتعاقد من فائدة بموجب العقد أو مع التزامات المتعاقد الآخر ، وتبين أن المتعاقد المغبون لم يبرم العقد إلا لأن المتعاقد الآخر قد استغل فيه طيشا بينا أو هوى جامحا ، جاز للقاضي بناء على طلب المتعاقد المغبون أن يبطل العقد أو ينقص التزامات هذا المتعاقد.

(2) ويجب أن ترفع الدعوى بذلك خلال سنة من تاريخ العقد ، وإلا كانت غير مقبولة.

(3) ويجوز في عقود المعاوضة أن يتوفي الطرف الآخر دعوى الأبطال ، إذا عرض ما يراه القاضي كافيا لرفع الغبن.

مادة 130– يراعي في تطبيق المادة السابقة عدم الإخلال بالأحكام الخاصة بالغبن في بعض العقود أو بسعر الفائدة.

3 :- الوفاء بالثمن .

يشترط القانون أن يكن التصرف بالبيع مقابل ثمن نقدي أو مقابل شيء يقدر بالمال , ولا يجوز أن يكون التعاقد بدون عوض مالي , وإلا أعتبر التصرف غير ذلك من التصرفات القانونية إذا توافرت فية باقي شروطه , فقد يكون التصرف في صورة عقد بيع في حين أنه يخفي هبة أو وصية .

مادة 418- البيع عقد يلتزم بة البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا أخر في مقابل ثمن نقدي

مادة 456- (1) يكون الثمن مستحق الوفاء في المكان الذي سلم فيه المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك.

(2) فإذا لم يكن الثمن مستحقا وقت تسليم المبيع ، وجب الوفاء به في المكان الذي يوجد فيه موطن المشتري وقت استحقاق الثمن.

مادة 457 (1) يكون الثمن مستحق الوفاء في الوقت الذي يسلم فيه المبيع ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك.

ثالثا :- الآثار المترتبة علي العقد .

يترتب علي عقد البيع العديد من الأثار القانونية التي تنشا فور التعاقد , وذلك لاستقرار الأوضاع وضمانا من المشرع القانونية لحماية الحقوق فيما بين المتعاقدين , وجاءت أحكام محكمة النقض بالعديد من المبادئ التي اكدت علي حجية العقود العرفية بين أطرافها حيث قضت محكمة النقض وأستقر قضائها علي أنه :-

" المقرر وفقا لنص المادة 145 من القانون المدني أن آثار العقد الصحيح لا تقتصر على المتعاقدين بل تتجاوزهم الى الخلف العام فيسرى في حقه ما يسرى في حق السلف بشأن هذا العقد ، فمتى نشأ العقد صحيحا وخلصت له قوته الملزمة فانه يكون حجة على الوارث أو عليه لأنه يعتبر قائما مقام المورث ويلتزم بتنفيذ ما التزم به مورثه .

 ) الطعن رقم 1979 لسنة 53 ق جلسة 1989/3/2 لسنة 40 جـ 1 ص 693 قاعدة 122 (

النص في المادة 145 من القانون المدني علي أن - ينصرف أثر العقد الى المتعاقدين والخلف العام دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالميراث ، ما لم يتبين من العقد أو من طبيعة التعامل أو من نص القانون أن هذا الأثر لا ينصرف الي الخلف العام - يدل ـ وعلي ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية ـ علي أن طبيعة التعامل التي تأبي أن ينتقل الحق أو الالتزام من المتعاقد الي خلفه العام تستوجب أن يكون هذا الحق أو الالتزام مما ينقضي بطبيعته بموت المتعاقد لنشوئه عن علاقة شخصية بحتة

 ) الطعن رقم 1657 لسنة 49 ق جلسة 1985/3/11 س 36 ص367 )

ومن ناحية أخري فقد نص المشرع علي الأثار القانونية التي تترتب علي العقود وتتمثل في الاتي :-  

1 :- انتقال الملكية .

يترتب علي عقد البيع أثار قانونية حتمية لا يستقيم بدونها التعاقد , وأهم هذه الأثار علي الإطلاق هي الملكية والتي تبيح بعد ذلك الحق للمشتري الحالي القيام بالتصرف مرة أخري بالبيع في ذات الحق للغير , ويكون للمالك الجديد – المشتري – حق ملكية المبيع والتصرف فيه بكافة أنواع التصرفات القانونية دون أن ينازعه منازع . 

المواد القانونية :-

مادة 204- الالتزام بنقل الملكية أو أي حق عيني أخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق ، إذا كان محل الالتزام شيئا معينا بالذات يملكه الملتزم ، وذلك دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل.

مادة 932 – تنتقل الملكية وغيرها من الحقوق العينية في المنقول والعقار بالعقد ، متى ورد على محل مملوك للمتصرف طبقا للمادة 204 وذلك مع مراعاة النصوص الآتية .

مادة 933 – المنقول الذى لم يتعين إلا بنوعه لا تنتقل ملكيته إلا بإفرازه طبقا للمادة 205 .

مادة 934 – (1) في المواد العقارية لا تنتقل المكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير ، إلا إذا رعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري.

(2) ويبين قانون الشهر المتقدم الذكر التصرفات والأحكام والسندات التي يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أو غير ناقلة ، ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر .

2 :- التسليم .

يرتب القانون علي عقد البيع الصحيح أثر هام لا يستقيم العقد بدونه , وهو تسليم المبيع إلي المشتري فور إتمام العقد أو طبقا لاتفاق المتعاقدين .

وفي حالة رفض البائع أو خلفة العام تسليم المبيع إلي المشتري الشيء المبيع , يجوز إلزامه قضاء بالتسليم بعد أعذاره بضرورة تنفيذ التزامه بالتسليم .

المواد القانونية :- 

مادة 203م - (1) يجبر المدين بعد أعذاره طبقا للمادتين 219 ، 220 على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا ، متي كان ذلك ممكنا.

(2) على أنه إذا كان في التنفيذ العيني إرهاق للمدين جاز له أن يقتصر على دفع تعويض نقدي ، إذ كان ذلك لا يلحق بالدائن ضررا جسيما.

مادة 206م - الالتزام بنقل حق عيني يتضمن الالتزام بتسليم الشيء والمحافظة عليه حتى التسليم .

مادة 207 م - (1) إذا التزم المدين أن ينقل حقا عينيا أو أن يقوم بعمل ، وتضمن التزامه أن يسلم شيئا ولم يقم بتسليمه بعد أن أعذار ، فان هلاك الشيء يكون عليه ولو كان الهلاك قبل الأعذار على الدائن .

3 :- عدم التعرض :-

يلتزم البائع وخلفة العام بالقيام بأداء أي عمل يكون من شأنه نقل المبيع إلي المشتري وعليهم بالامتناع عن أداء أي عمل يكون من شأنه حرمان المشتري أو الحد من سلطانه للانتفاع بالشيء المبيع , وقد وضع المشرع حماية للمشتري العديد من النصوص القانونية التي تضمن حمايته في مواجه البائع وخلفة العام أو الخاص .

المواد القانونية :-

مادة 428 م - يلتزم البائع أن يقوم بما هو ضروري لنقل الحق المبيع إلى المشتري وأن يكف عن أي عمل من شأنه أن يجعل نقل الحق مستحيلا أو عسيرا.

مادة 431 م - يلتزم البائع بتسليم المبيع للمشتري بالحالة التي كان عليها وقت البيع.

مادة 432- يشمل التسليم ملحقات الشيء المبيع وكل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشيء وذلك طبقا لما تقضي به طبيعة الأشياء وعرف الجهة وقصد المتعاقدين.

الفصل الثاني

الملكية العقارية

في إطار البحث القانوني عن عقد البيع الابتدائي وحجيته القانونية في انتقال الملكية العقارية , فإنه يجب أن نتعرض لبحث الملكية من حيث تعريفها وحقيقتها والحقوق العينية المتفرعة عنها .

أولا :- تعريف الملكية :-

أ :- التعريف الاقتصادي :- الملكية في الاقتصاد حقّ امتلاك أصل ، وهذا الحقّ يمنح مالكَه امتيازات وصلاحيّات معيَّنة ,والمِلْكِيَّةٌ خَاصَّةٌ :- هي مَا يَمْلِكُهُ الإِنْسَانُ ، وَيَتَصَرَّفُ فيه .

ب :- التعريف القانوني للملكية :- هي أمر معنوي يعني حصول المالك علي الحق في الانتفاع أو استعمال أو التصرف في الشيء المملوك بكافة عناصر ومقوماته المادية والمعنوية وبحيث يكون للمالك الحق في امتلاك جميع الحقوق العينية الأصلية والتبعية الناشئة عنها.

ثانيا :- ماهية الملكية .

الملكية هي حق يحبس بمقتضاه المالك شيء مادي أو معنوي لصالحة , ويمارس بموجبة حرية الانتفاع أو استعمال أو التصرف في مجموعه من الحقوق العينية الناشئة عن هذا الحق علي النحو المقرر في القوانين , وبما لا يخالف النظام العام والآداب .

وبناء علي ذلك يخرج من حق الملكية العديد من الحقوق القانونية والتي تتفرع عنها وترتبط به ارتباط وثيق , سواء كانت حقوق عينية أصلية أو تبعية أو حقوق أخري معنوية , نوجزها في الاتي :-

1:- الحقوق العينية الأصلية .

يتفرع عن الملكية العقارية العديد من الحقوق العينية التي أوردها المشرع ونظمها بصورة مفصلة في القانون المدني , والمترتبة علي حق الملكية , منها ما يرتبط أتباط وثيق بالعقار وهي الحقوق العينية الاصلية , ومنها ما يكون متفرعا من حق الملكية وهي الحقوق العينية التبعية .

أ :- حق الملكية .

الملكية العقارية وهي حق أصيل للمالك بحبس منفعة واستعمال عقار لصالحة دون غيرة , ويتفرع عن هذا الحبس حقوق عينية اصلية تنشا عن الملكية العقارية  - مادية ومعنوية - لصالح المالك , بحيث يكون له حق الانتفاع بالعقار وملحقاته وثماره سواء بالسكن أو بالاستعمال أو غير ذلك من حقوق .   

المواد القانونية: -

مادة 802 – لمالك الشيء وحده، في حدود القانون ، حق استعماله واستغلاله والتصرف فيه .

مادة 803 – (1) مالك الشيء يملك كل ما يعد من عناصره الجوهرية بحيث لا يمكن فصله عنه دون أن يهلك أو يتلف أو يتغير .

(2) وملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد في التمتع بها ، علوا أو عمقا.

(3) ويجوز بمقتضى القانون أو الاتفاق أن تكون ملكية سطح الأرض منفصلة عن ملكية ما فوقها أو ما تحتها .

مادة 804 - لمالك الشيء الحق في كل ثماره ومنتجاته وملحقاته ما لم يوجد نص أو اتفاق يخالف ذلك.

مادة 805 – لا يجوز أن يحرم أحد من ملكه إلا في الأحوال التي يقررها القانون ، وبالطريقة التي يرسمها ، ويكون ذلك في مقابل تعويض عادل .

2 :- الحقوق المتفرعة عن حق الملكية .

جاء في التنظيم التشريعي للقانون المدني أن حق الملكية هو فقط الحق الأصيل الذي ينشا فور اكتسابه بناء علي سبب صحيح من القانون سوء بعقد البيع أو التقادم أو الشفعة أو غير ذلك من الأسباب التي وردت في القانون المدني علي سبيل الحصر.

 وقد ورد في القانون المدني أن حق الملكية يتفرع عنه عدة حقوق وهي الانتفاع والحكر والارتفاق.

أ :- حق الانتفاع " السكن والاستعمال ".

حق الانتفاع يعطي لمالك العقار كافة الحقوق المادية التي تتعلق باستخدام العقار من سكن أو استعماله في صور مختلفة من الزراعة او التأجير أو التخزين أو غير ذلك من الأعمال القانونية التي يعبر فيها المالك عن سلطانه في استعمال واستخدام العقار على النحو الذي يرغبه دون مخالفة للقانون.

المواد القانونية :-

مادة 985 – (1) حق الانتفاع يكسب بعمل قانوني أو بالتقادم .

(2) ويجوز أن يوصى بحق الانتفاع لأشخاص متعاقبين إذا كانوا موجودين على قيد الحياة وقت الوصية، كما يجوز للحمل المستكن.

ب :- حق الحكر .

الحكر من الحقوق التي تتعلق بملكية العقار والتي تعطي لمالك العقار حق أن يجعل منفعة العقار حكر لصالح شخص أخر ولمدة لا تزيد علي ستون سنة , وطبقا للشروط والأحكام التي نص عليها المشرع .

·       توضيح هام :- في حقيقة الأمر وبالنظر إلي نظام الحكر فإنه نظام لا جدوي منه لأنه في حقيقه تكييفه القانوني لا يخرج عن كونه مماثل لنظام الإيجار أو الرهن , ذلك لان الحكر يأخذ بمضمون ذات الأحكام القانونية التي وردت في عقد الإيجار وعقد الرهن الحيازي أو الرسمي , الأمر الذي يعني أن الحكر نظام عقيم وتزايد تشريعي لا حاجة إلية ولا فائدة ترجي منه .

المواد القانونية :- مادة 999 – وما بعدها .

" لا يجوز التحكير لمدة تزيد على ستين سنة فإذا عينت مدة أطول أو أغفل تعيين المدة أعتبر الحكر معقوداً لمدة ستين سنة.

ج :- حق الارتفاق .

هو حق يعطي لمالك العقار المرتفق الحق في الانتفاع بحق عقاري علي عقار أخر مجاور .

المواد القانونية: - مادة 1015 – وما بعدها .

الارتفاق حق يحد من منفعة عقار لفائدة عقار غيره يملكه شخص آخر ويجوز أن يترتب الارتفاق على مال عام إن كان لا يتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال.

ومن صور الارتفاق :-

حق الري والصرف لأرض علي أرض أخري ( مادة 808 ) وحق المرور لصاحب الأرض المحبوسة عن الطريق العام ( مادة 812 ) وأيضا حق المطل لعقار علي عقار مجاور ( مادة 819 ) .

3:- الحقوق العينية التبعية .

أ :- حق الرهن الرسمي .

مادة 1030 – الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً ، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العاقر في أى يد يكون .

ب :- حق الاختصاص .

مادة 1085 – (1) يجوز لكل دائن بيده حكم واجب التنفيذ صادر في موضوع الدعوى يلزم المدين بشيء معين أن يحصل ، متى كان حسن النية ، على حق اختصاص بعقارات مدينة ضمانا لأصل الدين والفوائد والمصروفات .

ج :- حق الرهن الحيازي .

 مادة 1096 – الرهن الحيازي عقد به يلتزم شخص ، ضمانا الدين عليه أو على غيره ، أن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبى يعينه المتعاقدان ، شيئا يرتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حبس الشيء لحين استيفاء الدين ، وأن يتقدم الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في اقتضاء حقه من ثمن هذا الشيء في أي يد يكون .

د :- حق الامتياز .

مادة 1130– (1) الامتياز أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفته.

(2) ولا يكون للحق امتياز إلا بمقتضى نص في القانون .

4 :- أسباب كسب الملكية العقارية

حدد المشرع تصرفات قانونية لكسب الملكية العقارية , وردت علي سبيل الحصر في القانون المدني , بحيث لا يجوز الخروج عنها لاكتساب الملكية علي خلاف ما نص عليه القانون .

وقد ورد في القانون المدني عدد من التصرفات القانونية لكسب الملكية العقارية , سوف نتعرض لها بصورة مجملة حتى نتعرف علي كيفية اكتساب الملكية العقارية , وذلك لبيان مدي صحة ما تقضي به المحاكم من رفض للعقود العرفية في دعوي صحة التعاقد , إذا ثبت أن البائع ليس هو المالك المسجل لصالحة العقار محل عقد البيع .

إن عقد البيع العرفي من أهم الأسباب التي جعلها القانون المدني سبب في كسب الملكية العقارية , فكيف تكون العقود العرفية سبب في كسب الملكية العقارية , ثم يأتي قانون أخر وينص علي غير ذلك , ونجد أن القضاء يسير علي نهج القوانين الأخرى متجاهلا للبنيان التشريعي العميق والذي أسس لكسب الملكية وجعل من أهم أسباب كسبها عقد البيع العرفي منذ نشاءة القوانين وحتي الأن .

وقد وردت أسباب كسب الملكية العقارية علي سبيل الحصر وتتمثل فيما يلي :- 

1:- الاستيلاء .

الاستيلاء هو تصرف مادي من الدولة بوضع يدها بالقوة علي قطعه أرض أو عقار ونزع حيازته المادية من الغير , وإن كان هذا التصرف من الدولة يعتبر القانون سبب في كسب الملكية .

إلا أنه لا يعتبر كذلك إذا كان من أشخاص طبيعيين , فلا يجوز أن يكون الاستيلاء ونزع حيازة عقار سبب لكسب الملكية بين الأشخاص إلا إذا استمرت الحيازة بعدها هادئة ومستقرة دون نزاع لمدة خمسة عشر سنة ,علي خلاف التقادم المكسب والذي يشترط فيه وضع اليد الهادئ المستقر لكسب الملكية .

مادة 874 - (1) الأراضي غير المزروعة التي لا مالك لها تكون ملكا للدولة .

(2) ولا يجوز تملك هذه الأراضي أو وضع اليد عليها إلا بترخيص من الدولة وفقا للوائح .

(3) إلا أنه إذا زرع شخص أرضا غير مزروعة أو غرسها أو بنى عليها ، تملك في الحال الجزء المزروع أو المغروس أو المبنى ولو بغير ترخيص من الدولة . ولكنه يفقد ملكيته بعدم الاستعمال مدة خمس سنوات خلال الخمس العشرة السنة التالية للتمليك .

2 :- الميراث . 

الميراث هو من أهم الأسباب التي جعلها القانون ناقلة للملكية بصفة عامة إلي الورثة , وتنتقل الملكية للورثة بقوة القانون دون حاجة إلي أتخاذ أي إجراء قانوني أو تسجيل , وتنتقل الملكية من ملكية المورث إلي ملكية الورثة جميعا علي الشيوع , طبقا للأنصبة الشرعية .

إلا أنه يجب طبقا لقانون الشهر العقاري وقانون السجل العيني أن يتم شهر الإرث عند أتفاق الورثة علي التقسيم للتركة فيما بينهم بالتراضي.

مادة 875 مدني -(1) تعيين الورثة وتحديد أنصبائهم في الإرث وانتقال أموال التركة إليهم تسري في شأنها أحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة في شأنها.

وقد نص قانون المواريث رقم 77 لسنة 1943 في المادة الأولي منه على انه " يستحـق الإرث بموت المورث أو باعتباره ميتا بحكم القاضي.

 3:- الوصية .

الوصية وهي قيام الشخص بالتصرف في جزء من ملكة أثناء حياته للغير , وفي الحدود التي رسمها القانون , علي أن يكون انتقال ملكية الشيء الموصي به إلي الموصي إلية مضاف إلي ما بعد الموت .

والوصية هي سبب قانوني من أسباب كسب الملكية العقارية .

المواد القانونية :-

مادة 915 مدني – تسري على الوصية أحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة في شأنها.

كما نص قانون المواريث في المادة 4 علي أنة :- يؤدي مـن التركة بحسب الترتيب الآتـي : -

أولا: -.... ثالثا: - ما أوصى بـه في الحد الذي تنفذ فيه الوصية ويوزع ما بقي بعـد ذلك علـى الورثـة , فإذا لم يوجد ورثـة قضى من التركة بالترتيب الآتي : - أولا : - ... ثانيا : ما أوصى به فيما زاد على الحد الذي تنفذ فيه الوصية .

4:- الالتصاق .

الالتصاق هو وجود قطعه أرض ليس لها مالك ملاصقة لقطعة أرض مملوكة لشخص , وقد جعل المشرع من هذا الالتصاق سبب من أسباب كسب الملكية العقارية , وإن كان هذا الأمر غير متوقع حدوثة الأن , ومن ناحية أخري لا يمكن أن يكون الالتصاق إلا في الأراضي المجاورة لمجري النيل وفي هذه الحالة وطبقا للقانون فإن مجري النيل والأرضي المجاورة له هي ملك للدولة , وعلية فإن الالتصاق لا يمكن أن يكون في الواقع سبب من أسباب كسب الملكية .

مادة 918- الأرض التي تتكون من طمي يجلبه النهر بطريقة تدريجية محسوسة تكون ملكا للملاك المجاورين.

مادة 919 م – (1) الأرض التي ينكشف عنها البحر تكون ملكا للدولة.

 5:- العقد .  

عقد البيع العرفي – الابتدائي – هو من أهم وأكثر الأسباب القانونية انتشارا في كسب الملكية العقارية , فهو تصرف شائع بين الناس لتداول العقارات بالبيع والشراء , الأمر الذي جعل المشرع القانوني يفرد له أهمية بالغة وشرح تفصيلي لعقود البيع في القانوني المدني , لأنه من أهم التصرفات القانونية واكثرها أنتشار في نقل الملكية العقارية بين الأفراد .

علما بأن ما نص علية المشرع فيما يتعلق بعدم انتقال الملكية عن طريق العقود العرفية والنص علي أن هذه العقود لا تولد إلا التزامات متبادلة بين أطراف العقد , وأن الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل , إلا أن حقيقة الأمر في القانون المدني تناقض هذا النص , وهذا ما سوف يتم شرحة تفصيلا في الفصل الأخير

المواد القانونية :-

مادة 932 – تنتقل الملكية وغيرها من الحقوق العينية في المنقول والعقار بالعقد ، متى ورد على محل مملوك للمتصرف طبقا للمادة 204 وذلك مع مراعاة النصوص الآتية .

مادة 934 – (1) في المواد العقارية لا تنتقل المكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير ، إلا إذا رعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري.

6:- الشفعة .

الشفعة هي سبب من أسباب كسب الملكية العقارية ويجب توافر عدة شروط حتى يتم اكتساب الملكية بالشفعة , وهي من الناحية العملية غير منتشرة للصعوبات القانونية التي يشترطها القانون , ومن أهمها إشهار إنذار الشفعة وعرض قيمة العقار محل الشراء بالشفعة , وغير ذلك من الأسباب التي تجعل طالب الشفعة يمتنع عن السير فيها .

المواد القانونية :- مادة 935 – الشفعة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشترى في الأحوال وبالشروط المنصوص عليها في المواد التالية .

7:- التقادم المكسب ( الحيازة 949 – حماية الحيازة 958 أثار الحيازة ,, التقادم المكسب 968 )

التقادم المكسب للملكية من أهم الأسباب القانونية التي أقرها المشرع , وإن كان من الناحية العملية قليلا ما نجد التطبيق العملي لهذا السبب , علما بان التقادم هو سبب صحيح لكسب الملكية وله صورتان :-

الصورة الأولي :- أن يكون التقادم نتيجة عمل مشروع علي عقار أو حق عقاري , فيجوز لمن بيد عقد بيع عرفي أن يستند إلي التقادم المكسب لاكتساب ملكية عقار أو حق عقاري بمضي خمس سنوات فقط طبقا لنص المادة  969 مدني والتي تعطي الحق لمن بيد سند صحيح أن يكتسب ملكية العقار .

وعقد البيع العرفي ووضع اليد الهادئ المستقر لمدة خمس سنوات سبب صحيح لكسب الملكية العقارية.

الصورة الثانية :- يجوز لمن حاز عقار أو حق عقار لمدة خمسة عشر سنة متصلة أن يكتسب هذا  الحق بالشروط الأتية :- (1) أن تكون الحيازة منذ نشاءتها وطوال مدة التقادم حيازة هادئة ومستقرة .

(2) ان تكون الحيازة ووضع يد ظاهر للكافة وبنية التملك وأن يظهر علي العقار بمظهر المالك .

(3) أن تستمر الحيازة ووضع اليد علي العقار أو الحق لمدة خمسة عشر سنة متتالية دون انقطاع .

المواد القانونية :-

مادة 949- (1) لا تقوم الحيازة على عمل يأتيه شخص على أنه مجرد رخصة من المباحات أو عمل يتحمله الغير على سبيل التسامح .

(2) وإذا اقترنت بإكراه أو حصلت خفية أو كان فيها لبس لا يكون لها أثر قبل من وقع عليه الإكراه أو أخفيت عنه الحيازة أو التبس عليه أمرها ، إلا من الوقت الذى تزول فيه هذه العيوب .

مادة 968 – من حاز منقولا أو عقارا دون أن يكون مالكا له ، أو حاز حقا عينيا على منقول أو عقار دون أن يكون هذا الحق خاصا به ، كان له أن يكسب ملكية الشيء أو الحق العيني إذا استمرت حيازته دون انقطاع خمس عشرة سنة .

مادة 969 – (1) إذا وقعت الحيازة على عقار أو على حق عيني عقاري وكانت مقترنة بحسن النية ومستندة في الوقت ذاته إلى سبب صحيح ، فإن مدة التقادم المكسب تكون خمس سنوات.

الفصل الثالث

دعوي صحة التعاقد

في السنوات الماضية كانت دعوي صحة التعاقد هي من الدعاوي التي ترفع لبحث مضمون العقد من الناحية الشكلية والموضوعية للوقوف علي مدي توافر أركانه وشروطه , إلي أن قامت المحاكم حديثا بالتعرض لبحث الملكية وما إذا كان بائع العقار محل التعاقد هو مالكة المسجل لصالحة من عدمه .

وفي حالة ما إذا لم يقدم المشتري - المدعي - دليل مسجل علي أن البائع له - المدعي علية - هو المالك المسجل لصالحه العقار , الأمر الذي تقضي معه المحكمة برفض الدعوي لعدم ثبوت ملكية العقار محل التعاقد للبائع , وذلك علي سند من أن عقد البيع الابتدائي لا يجوز القضاء بصحته ونفاذة إلا إذا كان البائع هو المالك للعين محل التعاقد حتى يتم نقل الملكية بناء علي الحكم الذي سوف تصدره المحكمة في دعوي صحة التعاقد المطروحة عليها .

ويوجد العديد من الأحكام القضائية والمبادئ الصادرة من محكمة النقض في هذ الشأن منها :-

" ومن المقرر في قضاء النقض أن " الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل، وأن المشترى لا يجاب إلى طلب الحكم بصحة عقده إلا إذا كان انتقال الملكية إليه ممكناً، وهو في حالة عدم تسجيل العقود الصادرة لمن باع له غير ممكن " (الطعن رقم 496 لسنة 41 ق جلسة 24/11/1975 س 26 ص 1465)

إن تبني المحاكم وخاصة محكمة النقض لهذا المبدأ الخطير ما هو إلا اعتداء صارخ علي القانون وإهدار لجميع العقود العرفية التي تمت علي جميع العقارات , وبالتالي فإن أي تعاقد لا يتوافر فيه هذا الشرط يكون تعاقد باطلا ولا تعترف به المحاكم , وتقضي برفض الحكم بصحته ونفاذة .

حيث يوجد العديد من الأحكام التي أخرجت دعوي صحة التعاقد عن مضمونها وأبعدتها عن حقيقة ما يجب علي المحكمة أن تتولي بحثة في تلك الدعوي دون التعرض لبحث الملكية العقارية , وذلك لأن دعوي صحة التعاقد لا غير ناقلة للملكية , وأن وظيفة المحكمة تقتصر فقد في بحث مدي توافر أركان وشروط عقد البيع ومدي صحتها , دون التعرض للملكية , وبيان ذلك فيما يلي :-

أولا :- ماهية دعوي صحة التعاقد :-

دعوي صحة التعاقد أو دعوي صحة ونفاذ العقد وهي دعوي تهدف إلى الحصول علي حكم قضائي يقضي بصحة ونفاذ عقد البيع العرفي , بعد أن تتولي المحكمة بحث مدي صحة توافر أركان وشروط العقد والذي يتضمن قيام المتعاقدين بالاتفاق على التصرف بالبيع ونقل الحقوق العقارية من البائع إلي المشتري .  

ثانيا :- وظيفة المحكمة في دعوي صحة التعاقد.

تتولي المحاكم تطبيق أحكام القانون علي المنازعات التي تعرض عليها , وتفصل فيها بأحكام واجبة النفاذ وتكون لها حجيتها فيما فصلت فيه بين الخصوم , الأمر الذي يجعل من مهمة ودور المحكمة عند نظر دعوي صحة التعاقد هو دور رقابي علي مدي تنفيذ وتطبيق أحكام القانون علي المنازعات التي تعرض عليها من عدمه .

وبتطبيق هذا علي دعوي صحة التعاقد , يتضح أن مهمة المحكمة في تلك الدعوي تقتصر علي ما يجب أن تفصل فيه في الدعوي , وبالتالي من يجب عليها أن تتولي بحثة عند الحكم في النزاع مطروح عليها من الخصوم .

ودعوي صحة التعاقد تكون الطلبات فيها بإثبات مدي صحة ونفاذ عقد البيع العرفي المطروح علي المحكمة , لبيان مدي صحته قانونا , بعد بحث مدي توافر وصحة أركانه وشروطه التي نص عليها القانون المدني والتي سبق بيانها في الفصل الأول من هذا الكتاب , والتي تتمثل في الاتي :-

أ :- توافر أركان العقد .

يجب على المحكمة أن تبحث أركان العقد قبل الحكم بصحته ونفاذة للوقوف علي صحه أركانه وهي :- 1:- صحة ركن الرضا 2:- وركن المحل 3:- وركن السبب .

ب :- توافر شروط العقد .

علي المحكمة ان تبحث صحة وتوافر شروط عقد البيع والتي تتمثل في وجوب توافر الشروط الأتية :-

أولا :- توافر الشروط الشكلية للعقد .

وتتمثل في ضرورة وجود شرط الكتابة وهو شرط لصحة نشاءة التصرف وقيامه بين المتعاقدين , فلابد أن يكون العقد محرر ومكتوب بالغة العربية حتى تتولي المحكمة بحثه .

ثانيا :- توافر الشروط الموضوعية .

عند قيام المحكمة ببحث موضوع العقد يجب عليها تقف علي مدي توفر الأهلية القانونية في المتعاقدين وعليها أن تتأكد من خلو التصرف من أي عيوب تشوب التعاقد وأن العقد خالي من أي عيوب من عيوب المؤثر علي الإرادة التي تؤثر علي إرادة المتعاقد .

وعيوب الإرادة منها ما يتعلق بالشيء محل التعاقد ومنها ما يكون يقع علي شخص المتعاقد مما يؤثر علي إرادة المشتري ,وتلك العيوب هي عيب الغلط أو التدليس أو الإكراه أو الغبن , ويجب علي المحكمة أن تتأكد من خلو المبيع من كل هذه العيوب وصولا إلي القضاء بصحة العقد بين الطرفان .

ج :- توافر شرط الوفاء بالثمن .

فلا يجوز القضاء بصحة ونفاذ عقد البيع عند ثبوت عدم الوفاء به من المشتري للبائع , كما لا يجوز أن يقضي بصحة ونفاذ عقد بيع ثبت للمحكمة أنه يخفي وصية أو هبة .

واستيفاء كامل الثمن هو شرط لضرورة صحة التعاقد بين البائع والمشتري وضمانه لصحة العقد .

تلك هي أركان وشروط عقد البيع العرفي – الابتدائي – والتي تنحصر سلطة المحكمة في بحثها والتحقق من صحتها , ولا يجوز بأي حال من الأحوال أن تتعرض المحكمة لبحث أي أمور أخري تتعلق بالمبيع أو بعقد البيع محل الدعوي ,

ثالثا :- الإطار القانوني للفصل في دعوي صحة التعاقد .

إن علي المحاكم أن تلتزم بما رسمة القانون عند الفصل في الدعوي المطروحة عليها , حيث تطلب القانون توافر شروط وإجراءات معينة في الحكم الصادر من بيان لعناصر الدعوي وشرح وأفي للوقائع وتسبيب يدل علي أن المحكمة قد أحاطت بكافة وقائع الدعوي وعناصرها , علي ان تلتزم المحكمة بطلبات الخصوم ولا يجوز لها الخروج عنها .

وعلي هذا الأساس يجب أن يراعي في دعوي صحة التعاقد الالتزام بتطبيق صحيح القانوني فيما يتعلق بالحكم القضائي الذي يجب أن لا يخرج عن الحدود التي رسمها له المشرع , الأمر الذي لا يجوز معه للأحكام الصادر في دعوي صحة التعاقد أن تتعرض لبحث الملكية العقارية للأسباب الاتية :-

السبب الأول :- التزام المحكمة بطلبات الخصوم وحدودها .

من أهم المبادئ القانونية التي تتولي المحكمة الالتزام بها في قضائها , هي ان لا تخرج نهائيا عن حدود الطلبات المطروحة عليها , ولا يحق لها أن تتجاوز حدود ولايتها بأن تقضي في طلبات الخصوم بما لا يعتبر تعديل أو إضافة للطلبات الواردة في الدعوي .

وعلي هذا الأساس فإن دعوي صحة التعاقد الغرض منها أن يقضي للمدعي فيها بعد بحث المحكمة لأركان وشروط العقد ومتي ثبت لها صحتها أن تقضي بقبول طلبات المدعي بصحة ونفاذ التعاقد .

بحيث إذا تأكدت المحكمة من توافر أركان العقد ومن سلامة شروطه وخلو العقد ذاته من أي عيوب قد تجعله باطلا أو قد تؤثر علي أي شرط من شروطه , قضت بصحه ونفاذة العقد , وإذا ثبت للمحكمة تخلف أي ركن أو بطلان أي شرط قضت برفض الدعوي .

نخلص من ذلك إلي أن مهمة المحكمة تقتصر علي بحث توافر أركان وشروط العقد فقط , لبيان خلوه من أي بطلان أو عيوب قد تنال من صحة العقد , علي أن يشمل حكمها ما يؤكد تعرضها لبحث صحة أركان وشروط العقد والتي حددها المشرع علي سبيل الحصر في القانون المدني في شأن تنظيم العقود.

السبب الثاني :- عدم أحقية المحكمة بحث الأثار المترتبة علي العقد .

حدد المشرع أركان وشروط للعقود لا يجب أن تخرج عن نطاقها المحكمة عند بحثها لدعوي صحة التعاقد , ثم رتب المشرع أثار قانونية تنشأ فور إبرام العقد وتترتب علية , ومن أهم هذه الاثار الالتزام بنقل الملكية العقارية , وهذا ما نصت علية المادة  204 مدني " الالتزام بنقل الملكية أو أي حق عيني أخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق ، إذا كان محل الالتزام شيئا معينا بالذات يملكه الملتزم ، وذلك دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل .

وعلية فإن الالتزام بنقل الملكية ليس شرط من شروط صحة العقد ولكنه أثر يترتب علي العقد الصحيح , حيث لم يجعل القانون نقل الملكية ركن أو شرط لصحة العقد , ولكن نقل الملكية أثر من أثار التعاقد يترتب لاحقا علي العقد , وأن عدم انتقال الملكية لا يجعل العقد باطلا ولا ينال من صحته , ولكن يجعل العقد قابلا للفسخ لإخلال أحد المتعاقدين بالتزاماته , ويكون العقد منتج لأثارة حتى يقضي بالفسخ .

" المقرر في قضاء هذه المحكمة -أنه وإن كان التسليم يعد أثراً من آثار عقد البيع باعتباره التزاماً يقع على عاتق البائع سجل العقد أو لم يسجل إلا أن ...... أثار العقد وفقاً لنص المادة 145 من القانون المدني لا تنصرف إلى الغير الذي لم يكن طرفا فيه ولم تربطه صلة بأي من طرفيه سواء كانت هذه الأثار حقاً أم التزاماً)  المادة 145 مدنى  (.

)  الطعنان رقما 5870 ، 7251 لسنة 66 ق جلسة 12 / 6 / 1997 س 48 ج2 ص 879  )

 رابعا :- حجية الحكم الصادر بصحة ونفاذ العقد .

للحكم الصادر في دعوي صحة التعاقد حجية قانونية مثل سائر الأحكام القضائية , ولكن الأحكام والمبادئ التي أرثتها محكمة النقض قد غالت في تقدير لهذه الحجية , حيث قررت هذه المبادئ أن الحكم الصادر بصحة ونفاذ عقد البيع لحقوق عقارية , من شأنه نقل هذه الحقوق للمشتري .

وقد قضت محكمة النقض بأنه من المستقر عليه طبقاً لأحكام محكمة النقض أن " المقصود بدعوى صحة ونفاذ عقد البيع هو تنفيذ التزامات البائع التي من شأنها نقل الملكية إلى المشتري تنفيذياً عينياً والحصول على حكم يقوم تسجيله مقام تسجيل العقد في نقل الملكية ، فإن المشتري لا يجاب إلى طلبه إلا إذا كان انتقال الملكية وتسجيل الحكم الذي يصدر في الدعوى ممكناً ".

(نقض مدني جلسة 8/4/1969 مجموعة المكتب الفني السنة 20 العدد الثاني صـ 571(

·       إن ما تحاول هذه الأحكام أن تصبغه من قوة أو حجية علي ما تصدره من أحكام بصحة ونفاذ عقد البيع , فيما قررته من ضرورة بحث الملكية العقارية تمهيدا لانتقالها بناء علي الحكم بصحة ونفاذ التصرف , فهذا قول غير صحيح , ومخالف لتطبيق صحيح القانون للأسباب الأتية :-

1 : - تقرر أحكام النقض بأن الملكية العقارية تنتقل بموجب الأحكام في دعوي صحة نافذ التصرف العقاري , في حين أن الحكم بصحة ونفاذ العقد غير ناقل للملكية العقارية , لأنه حكم كاشف لوجود الملكية التي مصدرها عقد البيع وليس منشاء لها , ولا يمكن للعقد أن يكون ناقلا للملكية إلا إذا كان البائع للعين محل المبيع هو المالك المسجلة لصالحة العقار طبقا للقانون , فإذا بائع شخص عقار غير مسجل فإن الملكية لا تنتقل فيما بين البائع والمشتري إلا إذا كان البائع مسجل لصالحة العقار .

الأمر الذي يعني أن محكمة النقض تعترف بثبوت الملكية العقارية بناء علي عقود البيع وما يصدر من أحكام بصحة ونفاذ العقود , وهذا أمر مخالف لتطبيق صحيح القانون , لأن في هذا إقرار بوجود الملكية بين المتعاقدين بناء علي عقد البيع العرفي السابق لدعوي صحة ونفاذة ,  في حين أن الملكية العقارية لا تنتقل لا بين المتعاقدين ولا في مواجه الغير إلا بالتسجيل علي نحو ما تنص علية المادة934 – (1) في المواد العقارية لا تنتقل المكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير ، إلا إذا رعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري .

2 :- أن محكمة النقض قد أعطت الحق لمحكمة الموضوع في دعوي صحة ونفاذ التصرفات العقارية بأن تتولي بحث الملكية العقارية , للتأكد من ثبوتها للبائع حتى يتسنى نقلها للمشتري بموجب عقد البيع العرفي وذلك علي خلاف ما ينص علية القانون من أن الملكية هي أثر يترتب علي عقد البيع , والملكية ليست ركن من أركان العقد وليست شرط من شروط صحته , وبالتالي فإن هذا الأمر فيه تجاوز من محكمة الموضوع للإطار القانوني الذي حدده المشرع في عقود البيع من تحديد للأركان والشروط التي يجب توافرها في العقود , ويكون بحث الملكية من جانب محكمة الموضوع تجاوزا ومخالف للقانون . 

3 :- إذا كانت محكمة النقض والمحاكم المدنية تعطي لنفسها الحق في أن تشترط لنقل الملكية أن يكون البائع للمشتري هو المالك المسجل لصالحة العقار محل البيع , حتى يتسنى نقل هذه الملكية للمشتري من البائع , الامر الذي تتولي معه المحكمة بحث توافر الملكية أولا للبائع , علما بأن الملكية كما هو مقرر في القانون المدني أنها أثر من الأثار المترتبة علي عقد البيع  مثلها في ذلك مثل التسليم والالتزام بعدم التعرض للمشتري .

فاذا كان التسليم والتزام بعدم التعرض القانوني هما أثار مترتبة علي عقد البيع , فكيف لا تتعرض المحاكم في دعواي صحة ونفاذ العقود لبحث التسليم والتحقق من عدم التعرض القانوني للمشتري بوصفهم أثار مترتبة علي العقد مثلهما مثل نقل الملكية التي تتزايد المحاكم في بحثه دون وجه حق وتقضي برفض الدعوي إذا تبين أن البائع ليس هو المالك لصالحة العقار بالمخالفة للقانون .

4 :- إن التكييف القانوني الصحيح لدعوي صحة ونفاذ العقد وعلي ضوء النصوص القانونية , أنها دعوي تهدف لإثبات وجود التعاقد ومدي توافر أركانه وشروط صحته , دون أن يكون للمحكمة أي حق في بحث الأثار التي تترتب علي العقد والتي من شأنها إلزام البائع بتنفيذ باقي التزاماته المترتبة علي العقد من نقل ملكية أو تسليم للمبيع أو عدم التعرض .

وعلي هذا الأساس يصدر الحكم بإثبات صحة ونفاذ العقد بين المتعاقدين , حتى يكون بديل عن البائع في الحضور أمام الشهر العقاري أو السجل العيني لاستكمال باقي الإجراءات القانونية لتسجيل هذا الحكم , إلا أنه لا يمكن أن يتم تسجيله إلا إذا ثبت للشهر العقاري أن البائع الصادر ضده الحكم هو الثابت له الملكية في السجلات .

5 :- أن حجية الحكم بصحة ونفاذ التعاقد , تقتصر علي ما فصل فيه الحكم من توافر أركان وشروط التعاقد والتأكد من صحتها , وما انتهي إلية الحكم إلي حصة العقد , وبالتالي فإن الحكم هنا لا يتعرض نهائي لبحث الملكية , ولا يجوز للمحكمة أن تتعرض لها لان طلبات الخصم تقتصر علي الحكم بصحة ونفاذ العقد , وعلي هذا تكون حجية الحكم قاصرة علي ما تولي بحثة والفصل فيه من صحة التعاقد , دون الحكم بإلزام البائع بنقل الملكية بناء علي الحكم .

ولكن محكمة النقض بقولها أن دعوي صحة ونفاذ التعاقد من شأنها نقل الملكية إذا ما سجل الحكم , فإذا كان البائع هو المسجل لصالحة العقار فإنه يجوز تسجيل الحكم , وهذا قول غير صحيح لأن الحكم بصحة ونفاذ تقتصر حجيته علي صحة ونفاذ العقد ولا يكون متضمنا إلزام البائع بنقل الملكية , وبالتالي يجب حتى يكون الحكم ناقلا للمكية أن تكون طلبات المدعي – المشتري – بالإضافة إلي صحة ونافذ العقد القضاء بإلزام المدعي علية – البائع – بنقل الملكية , ويكون الحكم بحصة ونفاذ عقد البيع الابتدائي مع إلزام البائع بنقل الملكية .

وعلية تكون حجية الحكم بصحة ونفاذ التصرفات العقارية قاصرة علي ما إثباته من صحة شروط التعاقد ونسبته للبائع , وتقتصر وظيفة الحكم في أن يحل محل البائع في الحضور أمام الجهات المختصة لنقل الملكية دون حاجة لحضور البائع إذا ثبت أنه المالك المسجل لصالحة العقار .

وبالتالي لا يكون للحكم بصحة ونفاذ العقد أي أحقية بأن يلزم البائع بنقل الملكية إلي المشتري , طبقا للمواد 204 و 934 م , حيث لا يعتد بنقل الملكية إلا بالتسجيل , الأمر الذي يترتب علية عدم انتقال الملكية بالعقود العرفية حتى ولو قضي بصحتها ونفادها .

وبالتالي لا يترتب علي الحكم بصحه ونفاذ هذه العقود أدني حجية في نقل الملكية , وإذا قضي بإلزام البائع بنقل الملكية بناء علي عقد عرفي يكون الحكم باطلا ومخالف للقانون , لأنه يكون قد أكسب العقود العرفية مراكز قانونية في نقل الملكية علي خلاف القانون .

يؤكد هذا القول أن الأحكام الصادر بصحة ونفاذ العقود تقضي بصحة ونفاذ العقد بين المتعاقدين , دون أن تقضي بإلزام البائع بنقل الملكية .

الفصل الرابع

حجية عقدي البيع العرفي والمسجل

جري العرف علي ان يتم تداول الحقوق العقارية فيما بين الأشخاص بموجب عقود عرفية يتولى أطرافها إثبات كافة الحقوق التي يتم الاتفاق عليها بحيث تكون ملزمة لأطرافها , ويعطي الأشخاص والمجتمع أهمية بالغة لحفظ تلك الحقوق عن طريق العقود العرفية .

الأمر الذي جعل المشرع يقوم بتنظيم كيفية تداول تلك الحقوق تنظيم دقيق في القانون المدني , حيث جاءت تنظيمها بصورة مفصلة وكاملة , كما رتب علية المشرع أثار قانونية هامة تلحق بالعقود العرفية لحماية تلك الحقوق واكسبها حجية وقوة حتى تكون تلك العقود أداءه لتداول الحقوق العقارية .

ولكن المشرع جاء ببعض النصوص التي تنال من حجية العقود العرفية , عندما نص علي أن انتقال الملكية العقارية لا يكون إلا بالتسجيل , ولا ينتج عنها أثار قانونية ولا ترتب إلا الالتزامات الشخصية .

ومن ناحية أخري فقد جاء المشرع بالعديد من النصوص التي تعطي حجية قانونية للعقود العرفية , الأمر الذي جعل لهذه العقود حصانه وقوة قانونية علي خلاف غيرها من النصوص التي لا ترتب غير الالتزامات الشخصية بين المتعاقدين , وعلية سوف يكون بيان الحجية التي تكتسبها العقود العرفية طبقا لأحكام القانون المدني .

أولا :- تعريف الحجية .

 الحجية هي القوة التي يعطيها المشرع للتصرف القانوني أو للأحكام القضائية , والتي لا يجوز أثبات عكسها إلا بالطرق المقررة في القانون .

ثانيا :- أوجه حجية عقد البيع العرفي :-

يرتب القانون حقوق والتزامات تنشأ عن عقود البيع العرفية لحماية الحقوق المالية الناشئة علي هذه العقود , وضمانا لاستقرار المعاملات المالية داخل المجتمع , وحتى لا تضيع الحقوق وحفاظا عليها فقد جاء التشريع القانوني مرتبا للعديد من الأثار القانونية تنشا فور إبرام العقود العرفية لتنفيذ ما استقرت علية إرادة المتعاقدين , وعلية فقد نص المشرع علي أثار هامه تلازم المبيع حتى يكون انتقاله إلي المشتري ضمانه أساسية وحماية لحقة في الانتفاع به .

1 :- الالتزام بنقل الملكية بكافة عناصرها إلي المشتري .

نص المشرع علي أحقية المشتري لعقار أو حق عقاري بعقد بيع أن يلتزم البائع وخلفة العام في بنقل ملكية العقار أو الحق العيني للمشتري , ولا يجوز له أن يمتنع عن ذلك , وعند امتناعه يحق للمشتري أن يحصل علي حكم قضائي بإلزامه بنقل الملكية .

وعلي هذا جاء نص المادة 418 مدني تفرض التزام علي البائع بأن ينقل ملكية المبيع للمشتري , وقررت المواد 802 , 803 بأحقية هذا المشتري في أن يستعمل ويستغل أو يتصرف فيه أو في أحد عناصره علي نحو ما يشاء , ويجوز للمشتري أن يتصرف بالبيع للغير في العقار أو أي حق عيني مرتبط بالعقار .

2 :- ضمان عدم التعرض " مادي أو قانوني " .

ألزم المشرع البائع في المادة 824 من القانون المدني بان يقوم ينقل الحق المبيع إلي المشتري وأن يمتنع عن القيام بأي عمل يكون من شأنه أن يجعل نقل المبيع مستحيل أو عسير , وألزمت المادة 439 البائع وخلفة العام أن يمتنعوا عن التعرض للمشتري بأي نوع من أنواع التعرض المادي او القانوني للمشتري عند التصرف إلية بالبيع أو بعد تسليمة المبيع .

كما ألزم القانون البائع بأن يتضامن مع المشتري في الدفاع عن المبيع إذا رفعت أي دعوي استحقاق للمبيع وأخطر بها البائع , كما ألزمه المشرع بأن يتدخل بجانب المشتري في أي دعوي استحقاق تقام علي المشتري دون أن يكون خصم بها .

وقد أستقر قضاء النقض علي أنه " التزام البائع بضمان عدم التعرض للمشترى في الانتفاع بالمبيع او عدم منازعته فيه هو التزام ابدى يتولد من عقد البيع ولو لم يشهر ويمتنع على البائع ابدا التعرض للمشترى لان من وجب عليه الضمان امتنع عليه التعرض وينتقل هذا الالتزام من البائع الى ورثته فيمتنع عليهم مثله منازعة المشترى فيما كسبه من حقوق بموجب عقد البيع إلا انه ليس  في القانون ما يمنع البائع وورثته من بعده من كسب ملكية العين المباعة بوضع اليد المدة الطويلة اذا ما توافرت لديهم الشروط القانونية لهذا التملك ( المواد 145، 418 ، 439 ، 968 مدنى  (.

 ) الطعن رقم 3685 لسنة 59 ق جلسة 23 اكتوبر 1994 س 45 ج 2 ص 1282 (

المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يترتب على انصراف آثار العقد إلى الخلف العام طبقاً لنص المادة 145 من القانون المدني أنه يسرى في حقه ما يسرى في حق السلف بشأن هذا العقد فلا يشترط إذاً ثبوت تاريخ العقد أو تسجيله حتى يكون التصرف حجة للخلف أو عليه لأنه قائماً مقام المورث ويلتزم بتنفيذ ما التزم به مورثه . لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن هو أحد ورثه الشريك الذى أبرم عقد القسمة محل النزاع مع المطعون ضدهما ومن ثم فإن أثر هذا العقد ينصرف إليه باعتباره خلفاً عاماً لمورثه - وليس خلفاً خاصاً كما يدعى - ويكون حجة عليه دون توقف على ثبوت تاريخه أو تسجيله و في  طلبه نقض القسمة للغبن يسرى في  حقه ما يسرى  في  حق مورثه من وجوب تقديم هذا الطلب  في  خلال السنة التالية للقسمة طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 845 من القانون المدني.

 ) الطعن رقم 342 لسنة 57 ق - جلسة 1992/4/15 س 43 ج1 ص 597 )

3 :- الالتزام بتسليم المبيع بكافة عناصره .

التسليم هو أهم الأثار المترتبة علي عقد البيع العرفي , فلا يجوز للبائع أن يمتنع عن تسليم المبيع وملحقاته إلي المشتري وبالحالة التي كان عليها طبقا للمادة 431 ,432 , 435 مدني , فلا يجوز له الانتقاص من المبيع او أن يرتب أي حقوق قانونية للغير قد تحول ولو مؤقتا بين المشتري وبين استلامة وانتفاعه بالمبيع بعد التعاقد .

فإذا باع شخص عقار لأخر وقبل التسليم , ويحق للمشتري أن يحصل علي حكم بإلزام البائع بالتسليم عند امتناعه تنفيذا للالتزامات تبين أن البائع قام بتأجير العقار لمدة زمنية لاحقة للتعاقد , جاز للمشتري أن يرجع علي البائع أم بإجباره علي التسليم أو أن يجيز المشتري هذا الإيجار مقابل حصوله علي تعويض مناسب من البائع . 

وقد قضت محكمة النقض بأنه " المقرر في قضاء هذه المحكمة -أنه وإن كان التسليم يعد أثراً من آثار عقد البيع باعتباره التزاماً يقع على عاتق البائع سجل العقد أو لم يسجل إلا أن ...... أثار العقد وفقاً لنص المادة 145 من القانون المدني لا تنصرف إلى الغير الذي لم يكن طرفا فيه ولم تربطه صلة بأي من طرفيه سواء كانت هذه الأثار حقاً أم التزاماً)  المادة 145 مدنى  (.

)  الطعنان رقما 5870 ، 7251 لسنة 66 ق جلسة 12 / 6 / 1997 س 48 ج2 ص 879  )

4 :- انتقال حق الاستعمال والانتفاع وسائر الحقوق العينية إلي المشتري .

يترتب علي عقد البيع العرفي أثر هام يؤكد علي أن هذا العقد له حجيته القانونية ولو بين أطرافه فقط , حيث رتب المشرع علي عقود البيع العرفية حق لا يمكن ان يتصور وجود هذه العقود أو تنظيمها تشريعيا دون أن يترتب علي وجود تلك العقود انتقال حق الانتفاع وحق الاستعمال للعقار محل البيع بدون أن يلزم المشرع البائع في تمكين المشتري من تلك الحقوق العقارية .

فقد نصت المادة 802 من القانون المدني علي أحقية المالك في حدود القانون حق استعماله واستغلاله والتصرف فيه .

كما نصت المادة 985 علي أحقية المشتري في الانتفاع واستعمال العقار بناء علي عقود البيع العرفية لكونها تصرف قانونية صحيح يترتب علية هذه الحقوق لصالح المشتري فنصت علي أنه " حق الانتفاع يكسب بعمل قانوني أو بالتقادم " .

وقد قضت محكمة النقض علي أنه " من المقرر أن عقد البيع ولو لم يكن مشهرًا ينتقل إلى المشترى منفعة المبيع وكافة الحقوق المتعلقة به ، ومن ثم يكون للمشترى أن يحل محل البائع  في  هذه الحقوق قبل باقى الشركاء المشاعين  في  العقار ومنها تمكينه من الانتفاع بما كان البائع له يضع يده عليه ويحوزه وينتفع به بما يوازى حصته  في  هذا العقار. " طعن 1583 لسنة 57 ق جلسة 6/3/1994"

5 :-  اكتساب الملكية العقارية بالتقادم القصير .

إقرار من المشرع بأهمية العقود العرفية في المعاملات فإنه جعلها سبب قانوني صحيح للتملك وانتقال الملكية العقارية , حيث نصت المادة 969 مدني تنص علي أن الملكية تنتقل بسبب الحيازة إذا اقترنت بحسن النية وكان حسن النية بناء علي سبب قانوني صحيح , فإذا أشتري شخص عقار بموجب عقد بيع عرفي وقام بوضع يده وحاز العقار لمدة خمس سنوات متصلة فإنه يتملك هذا العقار وتنتقل إلية الملكية بناء علي سبب قانوني صحيح وهو التقادم القصير المدة أو الخمسي .

وقد قضت محكمة النقض بأنه :- المقرر ـ وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة ـ أن شرط تملك العقار بالتقادم الخمسي المنصوص عليه في المادة 969 من القانون المدني هو وضع اليد عليه مدة خمس سنوات متتالية متي كانت الحيازة مقترنة بحسن نية ومستندة في ذات الوقت إلي سبب صحيح وهو العقد الصادر من غير مالك بشرط أن يكون مسجلا.

 ) الطعن رقم 1165 لسنة 55 ق جلسة 1991/4/4 س 2 ص 875 ع 1 (كما قضت محكمة النقض بأنه :-

" جرى قضاء هذه المحكمة بأن وضع اليد على عقار مبيع على الشيوع يصلح لأن يكون سبباً لكسب الملكية متى توافرت شروطه . و إذن فمتى كان الطاعن ينعى بالقصور على الحكم المطعون فيه لعدم رده على ما دفع به من أنه لا يحق لمورث الفريق الثاني من المطعون عليهم أن يكسب الملكية بالتقادم الخمسي لأن البيع الصادر له كان على الشيوع ، و كان يبين من الحكم أنه اعتمد في قضائه على أن مورث الفريق الثاني من المطعون عليهم وضع يده مدة خمس سنوات على الأطيان محل النزاع و أن الطاعن لم يدعي وضع يده عليها و إنما سلم بوضع يد خصمه ، فيكون الحكم قد أثبت وضع اليد المؤدى إلى كسب الملكية ، و في هذا الرد الضمني الكافي على نعى الطاعن في هذا الخصوص . 
" الطعن رقم 0144 لسنة 20 مكتب فنى 04 ص 109 بتاريخ 20-11-1952 "

وقضت أيضا: - يشترط في السبب الصحيح الذى يصلح سندا للتملك بالتقادم المكسب الخمسي أن يكون تصرفا قانونيا صادر من شخص لا يملك الحق الذى يراد كسبه بالتقادم فإذا كان المتصرف إليه قد تلقى الحق من المالك فلا يجديه التمسك بهذا السبب . وهذه القاعدة قررتها صراحة المادة 969 من القانون المدني الحالي وقررتها من قبل محكمة النقض في ظل القانون المدني القديم ورغم عدم النص عليها صراحة فيه. " الطعن رقم 28 لسنة 28 مكتب فنى 14 ص398 بتاريخ 28-03-1963 "

5:- ضمان الرجوع علي البائع .

أعطي المشرع الحق للمشتري في الرجوع علي البائع بالعديد من الدعاوي , وذلك إذا ما أخل البائع بأي حق من الحقوق التي تنشأ علي العقد ضمانا لحق المشتري قبل البائع .

المواد القانونية :-

مادة 440- (1) إذا رفعت على المشتري دعوى باستحقاق المبيع وأخطر بها البائع ، كان على البائع بحسب الأحوال ، ووفقا لقانون المرافعات أن يتدخل في الدعوى إلى جانب المشتري أو أن يحل فيها محله.

(2) فإذا تم الأخطار في الوقت الملائم ولم يتدخل البائع في الدعوى ، وجب عليه الضمان إلا إذا أثبت أن الحكم الصادر في الدعوى كان نتيجة لتدليس من المشتري أو الخطأ جسيم منه.

(3) وإذا لم يخطر المشتري البائع بالدعوى في الوقت الملائم وصدر عليه حكم حاز قوة الأمر المقضي فقد حقه في الرجوع بالضمان إذا أثبت البائع أن تدخله في الدعوى كان يؤدي إلى رفض دعوى الاستحقاق.

مادة 441- يثبت حق المشتري في الضمان ولو أعترف وهو حسن النية  للأجنبي بحقه أو تصالح معه على هذا الحق دون أن ينتظر في ذلك صدور حكم قضائي متى كان قد أخطر البائع بالدعوى في الوقت الملائم ودعاه أن يحل محله فيها فلم يفعل كل ذلك ما لم يثبت البائع أن الأجنبي لم يكن على حق في دعواه.

مادة 443- إذا استحق كل المبيع كان المشتري أن يطلب من البائع.

قيمة المبيع وقت الاستحقاق مع الفوائد القانونية من ذلك الوقت.

قيمة الثمار التي الزم المشتري بردها لمن استحق المبيع.

المصروفات النافعة التي لا يستطيع المشتري ان يلزم بها المستحق وكذلك المصروفات الكمالية إذا كان البائع سيئ النية.

جميع مصروفات دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق عدا ما كان المشتري يستطيع أن يتقيه منها لو أخطر البائع بالدعوى طبقا للمادة 440 وبوجه عام عويض المشتري عما لحقه من خسارة أو فاته من كسب بسبب استحقاق المبيع كل هذا ما لم يكن رجوع المشتري مبنيا على المطالبة بفسخ البيع أو إبطاله.

مادة 447- (1) يكون البائع ملزما بالضمان إذا لم يتوافر في المبيع وقت التسليم الصفات التي كفل للمشتري وجودها فيه ، أو إذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته أو من نفعه بحسب الغاية المقصودة مستفادة مما هو مبين في العقد أو مما هو ظاهر من طبيعة الشيء ، أو الغرض الذي أعد له ، ويضمن البائع هذا العيب ولو لم يكن عالما بوجوده.

أهم أحكام محكمة النقض في بيان حجية العقود العرفية وما يترتب عليها من أثار بين المتعاقدين:-

" لقد عرفت المادة 418 مدنى عقد البيع بانه (عقد يلتزم به البائع ان ينقل للمشترى ملكية شيء او حقـا ماليــا آخــر في مقابــل ثمن نقـــدى )0

   - وصحيحا أنه قد قررت المادة 934/1  مدنى " في انه بالمواد العقارية لا تنقل الملكية ولا الحقوق العينية الاخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين ام كان في حق الغير ، إلا اذا رعيت الاحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري0

   - وعملا بنص المادة التاسعة فقرة ( 1 ، 2 ) من قانون الشهر رقم 114 لسنة 1946 والمعدل بالقانون رقم 25 لسنة 1976 لا تنتقل الملكية في الحقوق العينية العقارية الاصلية ولا الاحكام النهائية المثبتة لشيء مما ورد في نص المادة المذكورة الا بالتسجيل  ".

"  فقد نصت المادة المذكورة على أن جميع التصرفات التي من شأنها انشاء حق من الحقوق العينية العقارية الاصلية أو نقله أو تغييره أو زواله وكذلك الاحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويدخل في هذه التصرفات الوقف والوصية 0

 ويترتب على عدم التسجيل ان الحقوق المشار اليها لا تنشأ ولا تنقل ولا تزول بين ذوي الشأن ولا بالنسبة الى غيرهم ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الاثر ســوى الالتزامات الشخصية بين ذوى الشأن 0000 "

    - ويتجلى من تعريف عقد البيع كما هو وارد بالمادة 418 مدنى ان من اهم خصائصه انه ينشأ التزاما على البائع بنقل الملكية حيث أن عقد البيع ينقل الملكية الى المشترى في الحيازة القانونية للعين محل البيع فقط حتى ولو كان العقد غير مشهر مع ما يترتب على ذلك من آثــار.

   - وعليه فالبائع ( المدين) ملزم بنقل الملكية للمشترى وفق ما اشترط القانون على الحد المبين عاليه0

    - وحيث انه من المقرر انه وفقا لنص المادة 199 مدنى " ينفذ الالتزام جبرا على المدين ومع ذلك اذا كان الالتزام طبيعيا فلا جبر في تنفيذه " وهذا من آثــار الالتزام .

    - وعليه فاذا امتنع البائع عن تنفيذ التزامه بنقل الملكية  للمشترى رغم توافر شروط العقد اللازمة للحكم بصحة التعاقد فللمشترى بعقد عرفي أن يرفع على البائع والبائع له بعقد عرفي غير مسجل وعلى بائع البائع له وهكذا دعوى صحة التعاقد 0

  - وكما يجوز للمشترى رفع هذه الدعوى على البائع ، يجوز له أيضا ان يرفعها على وارث البائع بعد موت البائع ، باعتبار أن الوارث يمثل التركة وأن التزام البائع بنقل الملكية باق بعد موت البائع في تركته ومن ثم لا يجوز لوارث البائع أن يحتج على المشترى بعدم تسجيل العقد الصادر له من المورث

  )) نقض مدنى 23 يناير سنة 1941 مجموعة عمر 3 رقم 95 ص 306((

*** كما قضت بأنه " من المقرر وفقا لنص المادة 145 من القانون المدني أن آثار العقد الصحيح لا تقتصر على المتعاقدين بل تتجاوزهم الى الخلف العام فيسرى  في  حقه ما يسرى  في  حق السلف بشأن هذا العقد ، فمتى نشأ العقد صحيحا وخلصت له قوته الملزمة فانه يكون حجة على الوارث أو عليه لأنه يعتبر قائما مقام المورث ويلتزم بتنفيذ ما التزم به مورثه .

 ) الطعن رقم 1979 لسنة 53 ق جلسة 1989/3/2 لسنة 40 جـ 1 ص 693 قاعدة 122 (

النص في المادة 145 من القانون المدني علي أن - ينصرف أثر العقد الى المتعاقدين والخلف العام دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالميراث ، ما لم يتبين من العقد أو من طبيعة التعامل أو من نص القانون أن هذا الأثر لا ينصرف الي الخلف العام - يدل ـ وعلي ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية ـ علي أن طبيعة التعامل التي تأبي أن ينتقل الحق أو الالتزام من المتعاقد الي خلفه العام تستوجب أن يكون هذا الحق أو الالتزام مما ينقضي بطبيعته بموت المتعاقد لنشوئه عن علاقة شخصية بحتة .

 ) الطعن رقم 1657 لسنة 49 ق جلسة 1985/3/11 س 36 ص367 )

أن بائع العقار ولو بعقد غير مسجل يعد مسئولاً أمام المشترى عن ريع العقار (إيجار أو محصول) من تاريخ عقد البيع إلى أن يتم التسليم للمشترى ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالف ذلك.
ـ وحكمة ذلك أنه وإن كان الملكية لا تنتقل في القانون إلا بالتسجيل إلا أن تنازل البائع عن المبيع (العقار) متى كان متجزأ يعد تصرف قانوني يرتب التزامات شخصية على عاتق البائع تخول المشترى حقوق قانونية على العقار.

 ( طعن 573 لسنة 56 ق جلسة 6/6/1990) ( طعن 926 لسنة 52 ق جلسة 16/3/1986 (

أهم أحكام المحكمة الدستورية العليا في شأن تأكيد حجية العقود العرفية وقوتها القانونية :-

* * وحيث إنه متى كان ما تقدم ، وكان الدستور قد كفل في مادته الثانية والثلاثين حماية الملكية الخاصة التي  لا تقوم في جوهرها على الاستغلال ، وهو يرد انحرافها كلما كان استخدامها متعارضا مع الخير العام للجماعة ، مؤكدا دعمها بشرط قيامها على الوظيفة الاجتماعية التي  يبين المشرع حدودها ، مراعيا في ذلك أن تعمل في خدمة الاقتصاد القومي وفي إطار خطة التنمية ، وكان البين من الأحكام التي  اختص بها الدستور الملكية الخاصة أن صونها من العدوان رهن بتوافر الشرائط التي  تطلبها فيها ويندرج تحتها نأيها عن الاستغلال، والتزامها مصالح الجماعة والعمل على تحقيقها ودون مناهضتها بالاتفاق على خلافها ، وكان المشرع في نطاق سلطته التقديرية في مجال تنظيم الحقوق ، قد سن النص المطعون فيه ، مقررا العمل به من تاريخ نشره ، ودالا بمقتضاه على أن الأسبق إلى شراء وحدة من مالكها -ولو كان ذلك قبل تسجيل عقده وبقاؤها بالتالي من الناحية القانونية على ذمة من ابتاعها منه – هو الأجدر بالحماية ضمانا للثقة المشروعة في التعامل ، فإذا باع مالكها الوحدة ذاتها لغير من تعاقد معه على شرائها أولا ، كان ذلك نوع من التعامل فيها يقوم على التحايل والانتهاز ، وهو ما دعا المشرع إلى أن يبطل البيوع اللاحقة لتصرفه الأول فيها باعتبار أن محلها قد غدا من الأموال التي  لا يجوز التعامل فيها – لا بناء على طبيعتها ، ولا لأن بيعها يعتبر منافيا للغرض الذى خصص لها ورصدت عليه – وإنما لأن هذا التعامل يعتبر منهيا عنه بنص في القانون ، وغير مشروع بالتالى وحيث إن النص المطعون فيه – فيما تضمنه من قاعدة آمرة ناهية – قد تقرر على ضوء أسس موضوعية بعد أن شاع التعامل في الوحدة الواحدة أكثر من مرة ، انحرافا عن الحق وتماديا في الباطل ، واستمراء للزور والبهتان ، وجلبا للمال الحرام إيثارا واثراءً ، وضمانا لموارد متجدده اهتبلا وانتهابا ، وإفتاتا على الحقوق الثابتة إنكارا ، وسعيا من مالكها لنقض ما تم من جهته عدوانا ، فقد كان أمراً محتوما ان يرده المشرع على اعقابه بإهدار سوء قصده جزاءً وفاقا ، وان يقرر بالتالى – وزجرا لتلاعبه -بطلان البيوع اللاحقة جميعها – وقوامها الانتهاز والتحايل على ما سلف البيان – بطلانا مطلقا لضمان انعدامها ، باعتبار أن العدم لا يصير وجوداً ولو أجيز ، ولأن بطلان هذه البيوع مؤداه أن لكل ذي مصلحة أن يتمسك ببطلانها ، وللمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها • ولا يعدو بطلان العقد أن يكون جزاءً على عدم استجماعة لأركانه كاملة مستوفية لشروطها ، وهو مانحاه النص المطعون عليه بناء على اعتبارات موضوعية ، ولحماية مصلحة عامة لا يجوز أن تختل ، ضمانا لتعامل يتوخى رعاية الحقوق لا إهدارها أو الانتقاص منها ، وبثًا للثقة المشروعة التي  ينبغي أن يكون محاطا بها ، ملتزما إطارها ، وقمعا لكل صور الانحراف التي  تفسده المعاملات وتنال منها ، ولو كان محل الالتزام قد أضحى غير مشروع حكما – لا طبيعة – بناء على نص ناه في القانون ولا مخالفة في ذلك كله للدستور ذلك ان النص المطعون فيه قد سرى بأثر مباشر اعتباراَ من تاريخ العمل به ، وتحدد مجال البطلان – وفقا لأحكامه – بالعقود اللاحقة التي تم بها بيع الوحدة ذاتها لغير من تعاقد مالكها علي شرائها منه أولا ، وارتد هذا البطلان إلي قاعدة آمره لا يجوز التحلل منها أو اهدارها باعتبارها أصون للمصالح الاجتماعية والاقتصادية المرتبطة بها وادعى إلى تنحية المصلحة الفردية التي تناقضها ، وبوصفها واقعه في المجال الطبيعي للنظام العام ، وهو يتحدد دائرة ومفهوماَ ، تخوما ونطاقاً ، علي ضوء العوامل الاجتماعية والاقتصادية الغالبة في بيئهة بذاتها خلال زمن معين – متى كان ذلك وكان القانون المدنى قد نص في المادة 135 منه علي انه إذا كان محل الالتزام مخالفا للنظام العام ، كان العقد باطلاَ ، وكان النص المطعون فيه دامغا لمشروعية المحل في عقود البيع اللاحقه ، مقرراَ بطلانها ، مجرداَ إياها من الأثار المترتبه عليها كأعمال قانونية ، فإن تسجيلها يكون معدوم الأثر لوروده علي غير محل ، ذلك أن العقد الباطل منعدم وجوداَ من الناحية القانونية ، وهو انعدام لا تتعدد مراتبه أو يتدرج ، بل هو درجة واحدة لا تفاوت فيها ، وبه يعود المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها عند التعاقد ما لم يكن ذلك مستحيلا ، فيجوز عندئذ الحكم بتعويض عادل 0
وحيث إن المدعى دلل على مخالفة النص المطعون عليه للدستور قائلا بأن الفرض في العقد الأسبق أنه غير مسجل ومن ثم تظل الوحدة محل النزاع بيد مالكها وجواز تصرفه فيها وذلك خلافا للعقد اللاحق المسجل ذلك أن الأسبق إلى تسجيل العقد هو الأحق والأجدر بان يعتبر مالكا باعتبار ان التسجيل يفيد لزوما جواز الاحتجاج بأثره الناقل للملك ، سواء فيما بين المتعاقدين أو في مواجهة الأغيار، وكان ما قرره المدعى على النحو المتقدم مردودا أولا بأن المفاضلة بين عقدين تغليبا لأحدهما وترجيحاً لأحد المركزين القانونيين على الآخر ، يفترض أن هذين العقدين مستوفيان لأركانهما ولشروط صحتهما ، وهو ما تخلف في تطبيق أحكام النص التشريعي المطعون عليه، ذلك أن عقد البيع اللاحق – وقد اعتبر باطلا بطلانا مطلقا بناء على نص ناه في القانون – قد أضحى منعدما لامجال لإنفاذه ، بما مؤداه زوال كافة الآثار التي  رتبها وعودة الأوضاع إلى حالها قبل إبرامه كلما كان ذلك ممكنا ، وذلك خلافا للعقد الأول إذ لا شبهة في صحته ونفاذة وترتيبه التزاما شخصياً على البائع بالعمل على اتخاذ الإجراءات اللازمة لنقل ملكية المبيع • ومردودا ثانيا بأن تسجيل عقد ما ، لا يدل بالضرورة على صحته ونفاذه ، ذلك أن العقد المسجل قد يكون صوريا أو باطلا أو مستحيل التنفيذ أو منفسخا .

وحيث إنه لا محل كذلك للقول بأن تدخل المحكمة الجنائية يعتبر لازماً لتقرير بطلان عقد البيع اللاحق في شأن الوحدة ذاتها إعمالا للنص المطعون فيه الذى اعتبر مالكها متصرفا فيها بهذا العقد مخاتلة أو تواطؤاً ، ومرتكباً بالتالي لجريمة محدد عقوبتها لا محل لذلك ، ذلك أن البيع اللاحق أبرم بالمخالفة لقاعدة آمرة تعد بذاتها مصدراً مباشراً لبطلانه ، ومجرد إعمالها يعتبر كافيا لإيقاع الجزاء المقترن بها

وحيث إن ما ينعاة المدعى من تعارض بين النص المطعون فيه وبين كل من القانون المدني وقانون تنظيم الشهر العقاري ، مردود ا – وبفرض صحة هذا الادعاء – بما جرى عليه قضاء هذه المحكمة من أن اختصاصها بالفصل في المسائل الدستورية مبناه مخالفة نص في قانون أو لائحة لقاعدة في الدستور ، فلا يمتد لحالات التعارض بين القوانين واللوائح أوبين التشريعات ذات المرتبة الواحدة 0 
وحيث إنه لما كان ما تقدم ، فإن قالة مخالفة النص المطعون فيه للحماية التي  كفلها الدستور لحق الملكية ، تكون مفتقرة إلى دعامتها مجردة منها ، حرية بالإعراض عنها , متى كان ذلك وكان النص المطعون فيه لا يتعارض مع أى حكم آخر في الدستور من أوجه أخرى •

" الطعن رقم 22 لسنة 12 قضائية “ دستورية” 

ثالثا :- أوجه حجية العقود المسجلة :-

للعقد المسجل حجية قانونية ترتبط بكافة التصرفات العقارية , حيث جعلة المشرع للعقد المسجلة قوة قانونية لا يمكن إهدارها او النيل منها إلا بالطعن بالتزوير علي العقد المسجل , حيث جعله المشرع سند صحيح في نقل الملكية وفي سندا للمشتري في حيازته وانتفاعه واستعمله للعقار بكافة الطرق والاشكال التي يقرها القانون .

وللعقد المسجل كافة الأثار القانونية الموضحة سلفا للعقود العرفية , يزيد عليها انتقال الملكية العقارية بالعقد المسجل فور التسجيل بين المتعاقدين , علي خلاف العقد العرفي , بالإضافة إلي أن العقد المسجل يعطي المالك حق التصرف في العقار بكافة أوجه التصرف القانونية من رهن أو وصية أو غير ذلك بموجب عقود مسجلة .

وحجية العقد المسجل لا تختلف كثيرا عن حجية العقد العرفي , فإن للعقد العرفي كافة الحقوق والأثار القانونية والصلاحيات المقررة للعقود المسجلة من رهن أو وصية أو غير ذلك ولكن بعقود عرفية , لأن المشرع يعترف بحق الرهن والوصية وغيرة ولو كانت بعقود عرفية ويرتب عليها أثار قانونية . 

من كل ما سبق يتضح أن عقد البيع العرفي يقوم علي أركان وشروط , لا علاقة لها بالملكية , وأن المشرع قد جعل الملكية أثر من الأثار التي تترتب علي عقد البيع مثلها في ذلك مثل التسليم والالتزام بعدم التعرض القانوني , فهذه أثار يرتبها المشرع علي العقد العرفي لحماية المراكز القانونية الناشئة علي التعاقد .

ومن ناحية أخري يتضح من خلال الفصل الثالث أن دعوي صحة التعاقد لا يجوز للمحكمة أن تتعرض فيها لبحث الملكية العقارية , ولأن مهمة المحكمة تقتصر فيها علي بحث أركان وشروط العقد , ولا يجوز للحكم الصادر في دعوي صحة ونفاذ التعاقد أن يتعرض لبحث الملكية , لأنه غير ناقل للملكية العقارية , وبالتالي يمتنع علي المحكمة أن تبحث الملكية نهائيا .

كما تم توضيح حجية الحكم الصادر تقتصر علي مجرد أن يحل الحكم بحصة ونفاذ التصرف محل البائع , بشرط أن يقضي في الحكم وينص صراحة بإلزام البائع بنقل الملكية .      

هذا بخلاف ما ورد في الفصل الرابع من بيان لحجية العقد العرفي وقوته القانونية والتي تضاهي حجية العقود المسجل , الأمر الذي يؤكد علي أن هذه العقود لا تقل أهمية في الحياة العملية عن العقود المسجلة , وأن ما تتجه إلي المحاكم من اشتراط أن يكون البائع مسجل لصالحة العقار حتى تقبل دعوي صحة ونفاذ العقد , فهذا قول باطل ومخالف للقانون علي النحو الموضح سالفا .

مع تحياتي للجميع بان يكون هذا البحث ذات قيمة علمية للجميع وأدعوا الله أن يكون نافع ومفيدا وأن يكون وافيا ,  وأرجوا من الله أن ما جاء بهذا البحث يوافق صحيح القانون ,, والله تعالي هو الموفق والمستعان .......

أ/حسن محمودامين المحامي